התאגדות בכירים באמצעות חברה
ומי זכאי לקבל את תוכנית האופציות/מניות שברשותם?
בעת האחרונה מתחדש גל פתיחת החברות, בין היתר, גם של שכירים ונושאי משרה בכירים. כידוע, ביום 1.8.2009 נכנסה לתוקף אחת מהוראות חוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום התכנית הכלכלית לשנים 2009 ו-2010), התשס"ט-2009, שלפיה תוכפל תקרת ההכנסה החייבת בתשלום דמי ביטוח לאומי ודמי ביטוח בריאות, ותהיה בסך 76,830 ש"ח.
בעקבות שינוי חקיקה זה, שכירים ונושאי משרה רבים (בעלי הכנסה גבוהה) בחנו בין היתר הקמת חברה אשר תיתן שירותים לחברה המעבידה, וכך יופחתו דמי הביטוח הלאומי המוטלים עליהם.
בלי להביע את עמדתנו בדבר שאלת היכולת לבצע מעבר זה ובדבר זכות ההתאגדות העומדת לכל אדם ועסק, נבקש לבחון במאמר זה את יכולת המעבר ואת הסוגיות העולות כאשר לאותו שכיר או נושא משרה יש גם תוכנית אופציות/מניות על פי הוראות סעיף 102 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה").
במקרים כגון דא עולה הסוגיה: מי זכאי לקבל את המניות/אופציות, היחיד או החברה נותנת שירותים, ובגין מה?
אם כל השירותים ניתנים ל"חברה המעבידה" אך ורק על ידי החברה (שבשליטתו של היחיד), הרי לכאורה אין ליחיד כל זכות לקבל את האופציות. מקרה כגון זה יזכה אך ורק את החברה באופציות. יובהר כי במקרה זה אין אפשרות להחיל את הוראות סעיף 102 לפקודה, ולפיכך יחולו על החברה הוראות סעיף 3(ט) לפקודה - מקום שבו מדובר באופציות, וסעיף 2(1) לפקודה - מקום שבו מדובר במניות שיוקצו לחברה. מובן שיש לבחון לעניין זה גם את השלכות מע"מ.
מצב שבו חלק מהתפקידים נותרים בידי היחיד, לדוגמה: שירותי הניהול ניתנים על ידי החברה, ואילו היחיד מכהן כדירקטור - מאפשר למעשה תשלום דמי הניהול לחברה, והענקת אופציות ליחיד במסגרת סעיף 102 לפקודה בשל כהונתו כדירקטור (נושא משרה מוגדר בסעיף 102 לפקודה כ"עובד"). יש לשים לב כי לפיצול זה צריך שתהיה אחיזה איתנה בקרקע המציאות, כדי למנוע טענה אפשרית של רשות המסים למלאכותיות.
במצבים שבהם לא מתקיים האמור לעיל, קיימת חשיפה שלפיה רשות המסים תשלול את הזכאות להקלות הקבועות בסעיף 102 לפקודה, או לחלופין לא תקבל את שינוי הסטטוס למעבר לחברה.
ומה הדין באשר לאופציות/מניות שניתנו ליחיד לפני שהתאגד באמצעות חברה?
במצב הרגיל, עצם זה שהיחיד התאגד באמצעות חברה לא אמור להשפיע על מניות/אופציות שקיבל כיחיד בעבר, בוודאי לא על אלו שהבשילו נכון למועד הפסקת יחסי עובד-מעביד.
עם זאת, יש לבדוק את תוכנית האופציות, ולבחון האם תהיה השלכה על מניות/אופציות שקיבל היחיד עקב סיום יחסי עובד-מעביד, ושטרם הבשילו.
אם על פי נוסח התוכנית הקיימת, בסיום יחסי עובד-מעביד פוקעות אופציות אלו, יש לבחון את האפשרות לשינוי תוכנית האופציות בלי שזו תיחשב הפרה, או לחלופין לשמר לאותו יחיד חלק מתפקידיו גם כיחיד כפי שתואר לעיל (לדוגמה: כדירקטור). נציין כי שינוי כאמור עשוי להיתקל בהתנגדותה של רשות המסים, שיכולה לסווגו כהפרה.
לסיכום
במסגרת יתר השיקולים הקיימים בבסיסה של ההחלטה האם להתאגד כחברה, אם לאו, יש ליתן משקל לנושא הקצאת אופציות על פי סעיף 102 לפקודה, שכן לעתים, ובמשרות הבכירות בעיקר, רכיב משמעותי ביותר מצוי בפוטנציאל הרווח הגלום באופציות, ואשר על פי מסלול 102 ההוני מחויב במס בשיעור 25% בלבד. לעתים סכומי "החיסכון" בדמי הביטוח הלאומי מתגמדים לעומת הנזק העלול להיווצר בשל שלילת האפשרות ל-102 הוני.
פורסם במקור בכל מס - 7.12.2009